Retención Indebida de Menor y Violación de Régimen de Visitas.

Gracias a la farandula ecuatoriana y la prensa amarillista del Ecuador, este tema ha tomado relevancia dentro de la sociedad ecuatoriana, la opinión pública se ha desatado con comentarios que nacen desde la idiosincrasia de nuestro pueblo, pero, distante de la situación particular de los personajes que causaron todo este revuelo, vamos a analizar que es la Retención Indebida de un Menor y la Violación de un Régimen de Visitas, para lo cual, debemos tener claro ciertos conceptos y normativa legal.

Nuestra legislación determina reglas para la regulación de la tenencia, custodia y régimen de visitas; comenzando desde la Constitución para aterrizar en la normativa especializada que es el Código de la Niñez y Adolescencia (CONA). Naturalmente se suele confundir custodia con tenencia como sinónimos, y aunque en la practica los efectos son similares, su definición no es la misma para el estudio del derecho.

Tenencia.-

Es un elemento o atributo de la patria potestad, que concede el derecho de tener bajo su cuidado y protección a sus hijos, este derecho corresponde siempre a los padres, y en caso de separación a uno de ellos; es decir, es el derecho de los padres a vivir con sus hijos. Art. 118 del CONA

Al ser un derecho vinculado a la filiación (nexo entre padres e hijos) es intransferible a terceros, ya que la tenencia solo puede ser encargada a uno de sus progénitores o padres adoptivos, contrario a la custodia que puede ser encargada a terceros por mandato judicial.

Custodia.-

Es el “deber” u "obligación" de vigilar y proteger a un menor de edad, esta facultad es inherente a los padres dentro de la patria potestad, pero, en casos particulares puede ser encargada a familiares o tutores, con la finalidad de precautelar la integridad de un menor, normalmente es usada como una medida de protección para los niños, niñas y adolescentes.

Patria Potestad.-

Es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los progenitores respecto a sus hijos, con la finalidad de representarlos legalmente, protegerlos, administrar sus bienes, brindarles educación, salud y cuidados para su desarrollo integral, entre otros. En el art. 105 del CONA nos dice que la patria potestad es: "no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley."

Régimen de Visitas.-

Es la forma en que se ejercerá el derecho del menor a convivir por un tiempo determinado con sus progenitores o familiares (que no conviven con el), este régimen se realizará en la forma y modo acordado por los padres al momento de separarse, o por el modo y forma determinado por un juez competente mediante resolución, debido a que el menor no ejerce sus derechos de forma directa sino a traves de su representante legal, este régimen muy rara vez es solicitado por el mismo menor, sino que lo solicita el progenitor que no vive con el menor o que no tiene la tenencia del mismo, pero tambien puede ser solicitada por demás parientes consanguíneos hasta el cuarto grado de la línea colateral según lo dispuesto en el art. 124 del CONA.

Retención Indebida.-

Esta se da cuando uno de los progenitores que no esta a cargo de su hijo, retiene para consigo al menor y no lo retorna a su domicilio legal al menor luego de terminado su tiempo de visita, en cambio;

Violación del Regimen de Visitas.-

Consiste en obstaculizar el cumplimiento de las visitas otorgado a un familiar o progenitor del menor, este obstaculo puede ser ejercido ya sea por el progenitor que tiene a cargo la tenencia o por el custodio del menor. Art. 125 del CONA

Conclusiones.-

Habiendo dejado claro estos conceptos y fundamentado en la normativa referida, la existencia de retención indebida o violación del régimen de visitas, se analiza tomando en consideración la diferencia entre ambos, pero en ambos casos es posible dictar apremio contra el infractor, en este sentido para comprender la diferencia entre estas dos figuras jurídicas les grafico los siguientes ejemplos:

• Retención Indebida del Menor: Juan se separó de María, el Juez dictaminó en la sentencia de divorcio que, la tenencia de su hijo Pedro de 5 años la encargaba a su madre, y como regulación de visitas determinó que Pedro debía pasar con su papá desde el viernes 5pm hasta el domingo 5pm, cada 15 días, pero, en una de estas visitas se llevó a Pedro a su casa y no lo retornó, contra resolución judicial reteniendo a Pedro durante 3 semanas, hasta que María despues de tratar de mediar sin resultados, decidió poner en conocimiento del Juez esta situación.

• Violación u Obtaculización de Régimen de Visitas: En el mismo caso anterior, despues de un mes de superar el incidente, María decide no entregarle su hijo a Juan, negandole el acceso a verlo y pasar tiempo con el, impidiendo que durante varias semanas se cumpla con el régimen de visitas ordenado mediante resolución, hasta que Juan decide poner en conocimiento del Juez dicho particular.

Acciones a tomar.- Aunque los casos se parezcan en la práctica, las acciones que se deben tomar frente a esta situaciones no son las mismas, puesto que para la Retención indebida, se debe interponer una Demanda de Recuperación de Menores, en la que el Juez solicitará al infractor que proceda a devolver a su progenitor el menor de forma inmediata, convocando a una audiencia, en la cual justificará la causa de la retención o entregará al menor ante la autoridad competente, en caso de negativa, el juez procederá a dictar el Apremio (privación de libertad) en contra del progenitor que ilegalmente retiene al menor, con orden de allanamiento, para precautelar el cumplimiento de las resoluciones o sentencias en aras del interes superior del NNA.

En el segundo caso, se debe interponer un Incidente de Regulación de Régimen de Visitas, en la cual se informará al Juez que el progenitor a cargo de la tenencia, está impidiendo el cumplimiento de las visitas, de forma inmediata el Juez concocará a audiencia, en la cual el juez requerirá a la parte demandada que cese su oposición a las visitas, y en caso de incumplimiento deberá resolver dictando medidas que garanticen el cumplimiento de las visitas.

Para ambos casos la Corte Constitucional del Ecuador, mediante Sentencia No. No. 200-12-JH/21 ha resuelto la regulación de las disposiciones de los jueces en estas situaciones los cuales resumo a continuación:

• En caso de retención indebida de NNA: La persona que realice la solicitud de recuperación del NNA, debe demostrar previamente que tiene a su cargo la patria potestad, la tenencia o la tutela del NNA; una vez demostrado esto el Juez debe tomar en cuenta que:

  • a) Si el NNA corre peligro, por distintas circunstancias, el juez puede ordenar el apremio personal total o parcial de la persona que lo ha retenido, siempre que no existan otros mecanismos de apremio personal que permitan su protección. Una vez recuperado el NNA, se ordenará la inmediata libertad de la persona que fue privada de su libertad;

  • b) Si el NNA no corre peligro, la autoridad judicial debe requerir a la persona que se encuentre reteniéndolo indebidamente, que lo entregue a la persona que solicitó la recuperación, en el plazo de 24 horas; en caso de no cumplir con el requerimiento judicial, se podrá dictar el apremio personal total o parcial, medida que debe ser de última ratio, por lo que deberá ordenarse por el menor tiempo posible y hasta que se logre recuperar al NNA. Cumplida su disposición deberá ordenar la inmediata libertad de la parte aprehendida.

• En caso de obstaculización del régimen de visitas a NNA: La persona que solicita el cumplimiento del régimen de visitas, debe demostrar que existen acuerdos o resoluciones sobre el cuidado de los NNA, y que se ha fijado un régimen para ejercer el derecho de visitas, además el juez debe revisar si existen medidas de protección administrativas o judiciales a favor de los NNA, si efectivamente se ha incurrido en una obstaculización al régimen de visitas; y, si los NNA implicados están de acuerdo con el actual régimen. Una vez verificados estos elementos el Juez deberá de alguna de la siguiente manera:

  • 1. El juez requerirá a la persona que está obstaculizando el régimen de visitas que cese su accionar en el plazo de 24 horas;

  • 2. En caso de incumplimiento del requerimiento judicial, el juez debe verificar la procedencia de las siguientes medidas:

    • regulación de las visitas en forma dirigida;

    • modificación del régimen de visitas;

    • suspensión temporal o definitiva del régimen de visitas; y/o,

    • mecanismos menos invasivos que pueden lograr la regularización del régimen visitas, como terapias familiares y atención psicológica a los NNA; y

    • Como medida de última ratio, el Juzgador podrá dictar el apremio personal total o parcial, mismo que deberá ser por el menor tiempo posible y hasta que se logre el normal desarrollo del régimen de visitas; cumplida su disposición deberá ordenar la inmediata libertad de la parte aprehendida.

NOTA: Cabe resaltar que según la Corte Constitucional en la misma sentencia manifiesta que el derecho a visitas es recíproco, pues genera una vida plena, tanto a padres y madres como a hijos e hijas, permitiendo construir, desarrollar y/o fortalecer relaciones familiares lo más completas posibles, que favorezcan el desarrollo equilibrado e integral de los NNA, y puedo enfatizar que, el derecho de los NNA a las visitas de sus progenitores y parientes es privilegiado por encima del derecho de su progenitor a cargo de la tenencia para garantizar el Interes Superior del Niño.