¿Existe Estado de Necesidad en el Aborto?

Antes de abordar este tema tan delicado, tenemos que considerar ciertas definiciones que se deben tomar en cuenta para analizar esta cuestión, por lo que comenzamos por:

Determinación del Estado de Necesidad.-

De acuerdo a nuestra legislación se ha determinado el Estado de Necesidad, como un estado de la actividad anti-jurídica que debe contener tres elementos constitutivos, los mismos que deben estar unidos para poder establecer que una acción típica fue cometida por estado de necesidad, por eso el art. 32 del Código Orgánico Integral Penal, lo aclara de la siguiente manera:“Existe estado de necesidad cuando la persona, al proteger un derecho propio o ajeno, cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se reúnan todos los siguientes requisitos:

1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro.

2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso evitar.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho.”[1]Por esta razón para poder determinar que un acto típico, se pueda excluir de la anti-juridicidad, debe contener los tres elementos mencionados, por lo tanto si alguno de estos falta, no hay estado de necesidad y el sujeto activo debe cumplir la pena que para sus acciones refiera la Legislación Penal.

Otra acepción es la siguiente: “Una conducta típica, esto es, adecuada a determinado precepto del ordenamiento jurídico-penal, configura en el plano conceptual y objetivo un delito, pero a los efectos de su concreción efectiva en el silogismo de la norma.se hace necesario que, además, sea antijurídica y culpable. Tal cosa impone otorgar a estos elementos la posición rectora en el juicio de valor que implica toda calificación de la acción, en el ámbito del Derecho represivo en tanto que, faltando o desvirtuándose uno de ellos, el hecho no alcanza a ser entuerto, en el sentido de la ley penal”[2].

Con esta acepción podemos determinar que el estado de necesidad, es la confluencia de factores que eximen de culpa y libera de la pena en una acción anti-jurídica, típica que afectó un bien jurídico protegido por la Ley Penal. En otras palabras, si existe estado de necesidad se libera de culpa a quien cometió un delito.

El Aborto.-

En nuestro Diccionario de Lengua se define al aborto como: es decir, es la muerte provocada de un feto, pero además de esta acepción debemos considerar como el COIP define al aborto, en este sentido se debe tener claro que se ha dividido en tres tipos penales que contienen al aborto como su verbo rector estos son:

Aborto con Muerte COIP Art. 147: “Cuando los medios empleados con el fin de hacer abortar a una mujer causen la muerte de esta, la persona que los haya aplicado o indicado con dicho fin, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años, si la mujer ha consentido en el aborto; y, con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años, si ella no lo ha consentido.”[3].

Aborto no consentido COIP Art. 148: “La persona que haga abortar a una mujer que no ha consentido en ello, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Si los medios empleados no han tenido efecto, se sancionará como tentativa.”[4].

Aborto Consentido COIP Art. 148: “La persona que haga abortar a una mujer que ha consentido en ello, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. La mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.”[5].

Habiendo dejado claro que el aborto es abordado desde tres hechos en nuestra legislación y que el legislador ha presentado tres formas de aborto, con tres sujetos activos distintos, tenemos todas las ideas que serán discutidas en el presente ensayo, estas visiones son presentadas, para ser lo más imparcial posible al momento de determinar conclusiones.

El Feto.-

La acepción que la medicina le da al bebe no nacido y que aún está gestándose en el vientre materno es “feto”, lo cual se define como: “El ser humano que se encuentra en desarrollo dentro del vientre materno, producto de la concepción después del tercer mes de la vida intrauterina, es decir, hacia la época en la cual empiezan a presentarse los caracteres distintivos de la especie humana.”[6]

También se debe considerar, que nuestra Constitución reconoce derechos, a los no nacidos, y obliga al estado a garantizar la vida desde el momento de la concepción[7], es decir desde antes de que el futuro bebe pase a denominarse “feto”, por lo tanto, se puede colegir que en Ecuador se garantiza la vida del huevo o cigoto, embrión y feto, debiendo salvaguardar su desarrollo hasta que se produzca el nacimiento, paso por el cual adquiere además del derecho a la vida, los demás derechos propios del ser humano.

EL ESTADO DE NECESIDAD Y EL ABORTO.-

En el capítulo anterior, establecimos las definiciones que para nuestra legislación son el aborto y el estado de necesidad, así como aportamos conceptos doctrinales que pueden aclarar dudas frente a estos temas, ahora entraremos a discutir si en un aborto puede existir un estado de necesidad que excluya de antijuridicidad al sujeto activo de este tipo penal, para esto confrontaremos los elementos del estado de necesidad frente a los hechos que integran un aborto:

Que el derecho protegido esté en real y actual peligro.- En un aborto se confrontan el derecho a la vida de dos seres, por un lado el de la madre que ha decidido dar término a la vida del ser que lleva en su vientre y por otro lado el derecho de este último.

En este caso si establecemos una ponderación de derechos, el feto según nuestra constitución está integrado en el ámbito de los niños, por lo tanto su derecho está por encima del derecho de los adultos, con lo que se concluye que prevalece por encima del de la madre.

Además, ¿cómo podríamos determinar que la vida de la madre se encuentra en peligro por la presencia de este ser nonato dentro de su vientre?, la respuesta es simple: En caso de un embarazo ectópico, el feto pone en riesgo la vida de la madre, pues, al estar implantado fuera del útero, en las trompas de Falopio o en muy raros casos en las paredes externas de uno de sus intestinos, podría causar la muerte de la madre al romperse uno de los vasos sanguíneos o el órgano de alojamiento.

En los demás casos médicos, ya sea por patologías del sistema inmunológico o por incapacidad de metabolizar ciertas hormonas, la medicina tiene tratamientos que pueden llevar a buen término el embarazo, protegiendo la vida del gestante como de la madre.

Se puede concluir que solo en caso de embarazos ectópicos el feto podría en riesgo la vida de la madre, y solo en este caso podría existir este elemento del estado de necesidad.

Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso evitar.-En este elemento del Estado de necesidad se establece que, el daño causado para defender el derecho, no sea mayor al daño que se evitó con esta acción; en este sentido deduciremos lo siguiente: Si nuestra Constitución determina que los nonatos tienen derecho a la vida, este es equivalente al derecho que tiene la madre a la vida, además, hablando del aborto, este elemento del estado de necesidad se traduciría en que el nonato, estaría tratando de infringir un daño que pondría en peligro la vida de la madre, y que para salvaguardar su derecho la madre pone fin al embarazo, para así proteger su bien jurídico.

Ante lo analizado, quedaría una duda en el ambiente ¿Es capaz un nonato de infringir un daño que ponga en peligro de muerte a su madre?, o también podríamos preguntarnos ¿El nonato tiene la capacidad de decidir o exteriorizar un deseo de terminar con la vida de su madre desde el vientre?; ante esto podremos quedar claros que el nonato, no puede producir, ni tiene la capacidad de exteriorizar un deseo de causar la muerte a su madre, sino que más bien, es un hecho de conocimiento público que el nonato se encuentra en un estado de indefensión, que solo su madre puede evitar al permitir que termine su desarrollo intrauterino, por lo que la madre estaría en ventaja frente al nonato.

Por lo tanto, este elemento del estado de necesidad es imposible que se pueda presentar en la práctica de un aborto.

Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho.- Este elemento del estado de necesidad dentro del tema de estudio en el presente ensayo, se traduce en que, no haya otro medio más óptimo que el del aborto, para poder proteger la vida de la madre.

Según lo planteado en los puntos anteriores, podríamos deducir que puede existir alguna complicación del embarazo como es el caso del embarazo ectópico, en el cual la vida y la salud de la madre están en inminente riesgo, y que hasta el momento la ciencia no ha encontrado un medio que permita continuar con este tipo de embarazos sin que peligre la vida de la madre. Por lo que lógicamente se traduce en que no hay otra forma de salvar la vida de la madre que practicando un aborto, ya que de no hacerlo morirían el nonato y la madre.

Con esto se concluye, que este elemento del estado de necesidad, en muy raras ocasiones podría presentarse en la práctica de un aborto.

Nuestra Constitución en varios artículos, pone los derechos de los niños por encima de los derechos de los adultos, incluso por encima de los derechos de las personas con capacidades reducidas, por lo que se deduce que ninguna justificación existe para vulnerar el derecho de ningún niño, y como los nonatos, están incluidos dentro de este grupo de personas, y sus derechos tienen igual jerarquía.

La Moral y El Derecho frente al Aborto.-

Los puntos de vista son diversos cuando se trata el aborto, por lo que aun dentro de la Iglesia hay distintos puntos de vista unos en contra y otros que lo justifican en ciertos casos, por lo que este ensayo se enfocará en dos aspectos sociológicos sobre el aborto, esto es: La Moral y El Derecho.

La Moral frente al aborto.-Es claro ante los ecuatorianos que al escuchar la palabra “aborto”, producimos una reacción de rechazo en las personas, esto debido a que nuestra cultura le da a la vida del nonato, nasciturus, o comúnmente llamado feto, un valor superior al de la vida de un adulto, debido a su estado de indefensión que presenta al estar dentro del vientre materno, esto, sumado al hecho de que nuestras conciencias cristianizadas, visualizan como algo muy malo al aborto, así como el instinto paternal de cada individuo a proteger al menor no nacido, establecen reglas no escritas que se cumplen a medias dependiendo el grado de aceptación que tengan frente al aborto.

Además, cuando la religión aborda estos temas, establece conceptos morales más profundos, que van desde el punto de vista de que el nonato tiene vida desde el momento de la concepción, hasta el punto de que es un ser con alma que tiene derecho a ser protegido de la muerte, por lo que atentar contra el desarrollo normal de un embarazo y peor aún, interrumpirlo, se vuelve un pecado similar al asesinato. En términos generales, si vemos al abortos con ojos morales, diremos que es malo, reprochable y que debe ser castigado sin piedad, por atentar contra la vida de un ser que no puede defenderse.

El Derecho frente al Aborto.- Como lo manifestamos en capítulos anteriores, el poder punitivo del estado, ha tipificado el aborto en tres circunstancias, pero el legislador ecuatoriano al expedir el Código Orgánico Integral Penal, establece también una excepción a la regla sancionatoria, esto lo presentan como “Aborto no Punible”, y tal como lo manifiesta solo puede realizarse un aborto sin que sea sancionado penalmente en dos casos:

• Si se practica un aborto para evitar un peligro para la vida o salud de la embarazada y que no pueda ser evitado por otros medios, o

• Si el aborto es practicado para interrumpir el embarazo, cuando es consecuencia de una violación en una mujer que padezca discapacidad mental[8].

CONCLUSIÓN.-

Ante todo lo expuesto y analizado, podremos establecer la postura de nuestra legislación ante el aborto, siendo clara: el aborto es punible sin importar quien lo realice, salvo dos excepciones.

Por lo tanto se debe apartar las concepciones moralistas que se tenga sobre este tema, ya que nuestra legislación si las cubre, esto en base a nuestra realidad social; pero debemos tener claro, que independientemente de la postura que tengamos, frente a este acto que nuestra sociedad cataloga como despreciable, existen dos casos en los que se puede permitir la realización de un aborto y que ya fueron expuestos en este ensayo.

Pero, en lo que respecta al tema central de este ensayo, esto es: ¿En el aborto existe, estado de necesidad?, la respuesta es NO; debido a que para que exista estado de necesidad, deben existir todos sus elementos, si alguno de ellos falta no existe estado de necesidad.

Lo que el COIP hace se conoce como excepción al delito, pues, en el aborto no punible que se encuentra el el art. 150 del COIP, no confluyen los elementos del estado de necesidad, pero si se condiciona este acto para volverlo permisible, cuando el embarazo es consecuencia de una violación a una mujer con discapacidad mental, o cuando la medicina no pueda salvar la vida de la madre a menos que realice el aborto, en otras palabras existe un delito no punible o excepción.

[1] Código Orgánico Integral Penal – RO. 180, 10 de Febrero de 2014.

[2] Enciclopedia Jurídica Omeba – Pg. 50

[3] Código Orgánico Integral Penal – RO. 180, 10 de Febrero de 2014.

[4] Código Orgánico Integral Penal – RO. 180, 10 de Febrero de 2014.

[5] Código Orgánico Integral Penal – RO. 180, 10 de Febrero de 2014.

[6] http://www.portalesmedicos.com/diccionario_medico/index.php/Feto

[7] CRE Art. 45 – RO. 449, 20 de Octubre de 2008.

[8] Art. 150 Código Orgánico Integral Penal – RO. 180, 10 de Febrero de 2014.